Entwicklung des Baurechts zu verschiedenen Einzelproblemen in den Jahren 2001/2002

Teil 2 - RA Friedrich-W. Stohlmann

In Fortsetzung des 1. Teils wird in diesem Teil auf weitere Einzelprobleme und entsprechende Gerichtsentscheidung eingegangen. So z.B. zu Fragen der Sicherheiten im Bauvertragsbereich, zu Fragen der Wirksamkeit von Bürgschaften auf erstes Anfordern, Fragen zum Bauhandwerkersicherungsgesetz nach § 648 a BGB, zur Umdeutung einer Erfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in eine normale Erfüllungsbürgschaft. Darüber hinaus befasst sich die Rechtsprechung auch mit Fragen der vollmachtlosen Auftragsvergabe durch den Architekten.

Sicherlich kann in der Fortsetzung dieser Artikelserie im kommenden Jahr schon auf das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und die entsprechende Entwicklung zurückgegriffen werden.

Urteile zu Sicherheiten im Bauvertragsbereich

Der Bundesgerichtshof hat die Stellung des Auftragnehmers bei vereinbarter Austauschbürgschaft gestärkt. Zugrunde lag ein VOB/B-Vertrag, in dem wie üblich 5% der Schlussrechnungssumme als Gewährleistungseinbehalt vereinbart waren, die durch Bürgschaft in gleicher Höhe abgelöst werden konnten. Der Auftragnehmer legte die Bürgschaft vor, der Auftraggeber verweigerte mit erheblicher zeitlicher Verzögerung die Auszahlung der 5% und berief sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Nachbesserung angeblicher Mängel. Das sah der BGH völlig anders. Die amtlichen Leitsätze des Bundesgerichtshofes sind ziemlich aussagekräftig und werden daher hier wiedergegeben:

(1.) Die Sicherungsabrede über einen Sicherheitseinbehalt ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarung dahin auszulegen, dass der Auftraggeber berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt allein für die vom Sicherungszweck erfassten geldwerten Gewährleistungsansprüche (Vorschuss, Kostenerstattung, Schadensersatz, Minderung) zu verwerten.

(2.) Stellt der Auftragnehmer eine Austauschbürgschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der Sicherungsfall noch nicht eingetreten ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Kommt er dem nicht unverzüglich nach, bleibt er zur Auszahlung regelmäßig auch dann verpflichtet, wenn der Sicherungsfall später eintritt.

(3.) Liegt der Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft bereits vor, steht es im Belieben des Auftraggebers, ob er die Bürgschaft annimmt oder den Einbehalt verwertet. Er ist verpflichtet, sich insoweit dem Auftragnehmer gegenüber unverzüglich zu erklären. Andernfalls verbleibt es bei dem Austauschrecht des Auftragnehmers.

Zu dieser BGH-Entscheidung (nach altem Recht) ist festzustellen, dass zwei Punkte von Bedeutung sind: Zum einen verlangt der Bundesgerichtshof vom Auftraggeber ein schnelles Handeln. Zum anderen ist dafür natürlich immer im Auge zu behalten, welche Ansprüche überhaupt in Betracht kommen. Beim VOB-Vertrag, der bekanntlich keinen Unterschied zwischen primärer und sekundärer Gewährleistungsebene kennt, spielt dies weniger eine Rolle: Hier kann der Auftraggeber unter den Voraussetzungen des § 13 Nrn. 5 bis 7 VOB Teil B (alte Fassung) den jeweils taktisch besten Anspruch wählen. Anders beim BGB-Vertrag, wo die primären Gewährleistungsansprüche (also der Vorschuss- oder Kostenerstattungsanspruch) ausgeschlossen sein können, wenn der Auftraggeber bereits eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Man beachte in diesem Fall aber dringend, dass es sich um einen Werkvertrag nach altem Recht handelte. In diesem Fall ist es also nicht mehr möglich, "schnell noch" den Vorschussanspruch geltend zu machen, um anstelle des Nachbesserungsanspruchs einen geldwerten Anspruch zu bekommen.

Bürgschaft auf erstes Anfordern mit zusätzlichen Anforderungsvoraussetzungen

Der Bundesgerichtshof hat sich zu einer neuen Fallvariante der Bürgschaft auf erstes Anfordern geäußert: Wird in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern die Vorlage einer schriftlichen Bestätigung des Hauptschuldners über ihn erbrachte Leistungen vorausgesetzt, braucht der Bürge ohne Vorlage einer solchen Urkunde grundsätzlich auch dann nicht zu leisten, wenn der Hauptschuldner - im vorliegenden Fall eine GmbH - inzwischen wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht wurde. Der Auftraggeber, die genannte GmbH, und der Auftragnehmer hatten unter Hinweis auf § 648 a BGB (Bauhandwerkersicherungsgesetz) eine Zahlungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart. Danach musste der Bürge zahlen, wenn neben der schriftliche Anforderung eine "Bestätigung des Auftraggebers (dieser genannten - inzwischen vermögenslos gewordenen - GmbH) über die erbrachten Bauleistungen" vorlag.

Es kam zum Streit über Abschlagsrechnungen, ein Sicherungsverlangen des Auftragnehmers nach § 648 a BGB wurde nicht erfüllt, worauf dieser gegen den Bürgen vorging, während der Auftraggeber bereits wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht war.

Die Klage gegen den Bürgen (ein Bankinstitut) sei derzeit nicht begründet - so der Bundesgerichtshof. Die nach dem Bauvertrag erforderliche Erklärung über die Bauleistungen sei dem Bürgen nicht vorgelegt worden. Die Klausel grenze die Bürgschaft inhaltlich ein und mache klar, dass der Bürge nur bei Erfüllung dieser zusätzlichen Voraussetzungen zahlen müsse. Deshalb spiele es keine Rolle, warum der Auftragnehmer die Erklärung nicht vorlegen könne. Eine Auslegung als "normale" Bürgschaft scheide aus, da die vereinbarte Bürgschaft an § 648 a BGB angelehnt wurde. Laut Absatz 2 dieser Norm dürfe der Bürge nur zahlen, wenn der Auftraggeber verurteilt ist oder den Anspruch anerkennt. Die GmbH kann aber noch verklagt werden, da sie trotz Vermögenslosigkeit weiter parteifähig ist, wenn noch Restvermögen vorhanden ist oder Abwicklungsbedürftigkeit besteht.

Nach Meinung verschiedenster kompetenter Baujuristen, ist dieses Urteil des Bundesgerichtshofes richtig. Wenn die Parteien die Zahlungsvoraussetzungen des Bürgen über bloßes Anfordern hinaus weiter konkretisieren, billigt der Auftragnehmer das "erschwerte" Risiko, nicht an das Geld zu kommen. Das Urteil zeigt - je nach dem, wen man als Anwalt auf der Bauvertragsseite vertritt - eine neue Gestaltungsmöglichkeit bzw. neue Risiken für die Bürgschaft auf erstes Anfordern. Werden aber zusätzliche Voraussetzungen neben das Anfordern gestellt, fragt es sich, was für einen Sinn die Vereinbarung einer solchen Bürgschaft noch macht.

Achtung:

Die neue VOB/B, die inzwischen seit November 2002 Geltung hat, sieht in ihrer Neufassung zu § 17 VOB/B ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber keine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern mehr fordern darf.

Sicherheit nach § 648 a BGB auch nach Abnahme?

In einem Prozess des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber stellt der Sachverständige Mängel mit nicht unerheblichen Beseitigungskosten fest. Daraufhin verlangt der Auftragnehmer im Verfahren Leistung einer Sicherheit nach § 648 a BGB und machte damit vor dem OLG Hamm eine "Bauchlandung". Das Gericht verneint eine Sicherheitsstellung nach Abnahme u.a. damit, dass § 648 a BGB auf Vorleistungen abstelle, womit der Zeitraum vor Abnahme gemeint sei.

Hinweis:

Ob auch nach Abnahme Sicherheit nach § 648 a BGB verlangt werden kann, ist umstritten. Dagegen sprechen sich das Kammergericht Berlin, das Landgericht Dortmund sowie das OLG Hamm aus. Eine breitere Mehrheit von Gerichten hat sich für einen solchen Anspruch ausgesprochen, so das OLG Stuttgart, das OLG Rostock, das OLG Dresden, das Landgericht München, das Landgericht Erfurt sowie das Landgericht Osnabrück. Die Tendenz geht also dahin, § 648 a BGB auch noch nach Abnahme anzuwenden. Das ist ausdrücklich aus der Sicht des Handwerks zu begrüßen.

Kommentar:

Es handelt sich daher wegen der unterschiedlichen Meinungen der Gerichte um einen jener Fälle, bei denen die regionale Rechtsprechung eine erhebliche Rolle spielt und vom Prozessanwalt beachtet werden sollte.

Erfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern und Allgemeine Geschäftsbedingungen

Nachdem der Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vom Bundesgerichtshof der Garaus gemacht wurde, zieht sich nun auch die Schlinge um entsprechende Erfüllungsbürgschaften enger, soweit entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen die Hergabe einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen. Das OLG Dresden hat entschieden, dass eine AGB-Klausel, die den Auftragnehmer verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 10% der Auftragssumme zu übergeben, unwirksam ist. Die Klausel benachteilige unangemessen den anderen Vertragspartner, da sie nicht den Erfüllungsanspruch, sondern das Erfüllungsinteresse (Schadensersatz wegen Nichterfüllung) des Auftraggebers sichere. Diesbezüglich liege aber das Insolvenzrisiko nach dem Gesetz beim Auftraggeber. Zudem bestehe eine erhebliche Missbrauchsgefahr. Den Auftraggeber konnte auch nicht der Vortrag retten, es handele sich um eine ausgehandelte Individualvereinbarung, somit komme eine Anwendung des früheren AGB-Gesetzes nicht in Betracht. Das Gericht stellte fest, dass die Klausel aus dem vom Auftraggeber vorgelegten Text unverändert übernommen worden war, sodass ein Aushandeln nur ausnahmsweise in Betracht käme. Ein Aushandeln liege nur vor, wenn der Vertragspartner nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Klausel überzeugt worden wäre. Dies fehle aber am prozessualen Vortrag (wohl, weil es nichts vorzutragen gab). Das Urteil zeigt einmal mehr, die derzeitig bestehende erhebliche Rechtsunsicherheit bei Vertragserfüllungsbürgschaften. Die Gerichte sind auch hier uneins. Gekippt wurden entsprechende Klauseln vom OLG Köln, Landgericht Berlin, Landgericht München und Landgericht Mainz. Dagegen haben das OLG München und das OLG Stuttgart solche Klauseln bezüglich der Erfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern für wirksam erklärt. In einer salomonischen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom Juli 2002 wurde dagegen entschieden, dass die unwirksame Erfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in eine normale Bürgschaft umzudeuten sei; also Herausgabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern gegen eine normale Bürgschaft.

Vollmachtlose Auftragsvergabe durch Architekten: Wer muss zahlen?

Ein Fall aus der Praxis, der sich täglich ereignet. Der Architekt vergibt im Namen des Bauherrn Aufträge, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sei es aus irriger Vertretungsberechtigung, sei es aus Situationen á la Gefahr im Verzug (die aber nur selten vorliegen). Grundsätzlich muss sich der Bauherr solches Verhalten natürlich nicht gefallen lassen und kann den Auftragnehmer an den Architekten verweisen. Wo ein Grundsatz ist, sind aber auch Ausnahmen (hier z. B. Anscheinsvollmacht, konkludente Bevollmächtigung etc.). Der Bundesgerichtshof ergänzt dies wie folgt: Beauftragt ein Architekt in der irrigen Annahme seiner Bevollmächtigung einen Unternehmer mit Bauarbeiten, so ist der Bauherr verpflichtet, den Architekten auf die Unwirksamkeit des Bauvertrages hinzuweisen, sobald er dies erkennt oder sich der Kenntnis bewusst verschließt.

Macht er dies nicht, so kann sich der Architekt, nachdem er an den Auftragnehmer (seinen direkten Vertragspartner aufgrund der nicht bestehenden Vollmacht) den Werklohn gezahlt hat, erneut an den Bauherrn (Auftraggeber) halten. Zugrunde lag ein Fall, in dem der Architekt nach Kündigung eines Werkvertrages einen anderen Unternehmer mit einer Ersatzvornahme eigenmächtig beauftragt hatte, der Bauherr dies alles bewusst registrierte und dann die Bezahlung des Auftragnehmers wegen fehlender Vollmacht der Architekten verweigerte. Der Anspruch des Architekten gegen den Bauherrn wird aus Geschäftsführung ohne Auftrag und aus § 242 BGB (Treu- und Glaubensbestimmung) abgeleitet, da der Bauherr hier die Leistung entgegengenommen hat, die ansonsten auch beauftragt worden wäre. Auch wenn die Leistung rechtsgrundlos erbracht worden sei, entspreche sie doch der Planung, sodass als Wertersatz grundsätzlich dasjenige zu leisten sei, was der Bauherr bei eigener Vergabe der Arbeit hätte aufwenden müssen.

Schlussanmerkung:

Die zitierten Entscheidungen basieren alle noch auf dem alten Recht, sodass in Zukunft mit großer Spannung die Entscheidungen der Mittelinstanzen und des BGH zu Fragen des Werkvertrages nach Modifizierung des Schuldrechts erwartet werden. Auch die voraussichtlich im November 2002 eingetretene Änderung der VOB/B wird in Zukunft neuen Stoff für Diskussionen und neue Gerichtsentscheidungen liefern.

Wie sagt der Grieche? Alles fließt!

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