Quo vadis Stadtwerke?

Widersprüche zum Verfassungsrecht

"Die Gemeinden dürfen nicht allein nach kommunalpolitischer Zweckmäßigkeit als Wirtschaftsunternehmen tätig werden, nur weil sie daraus einen Vorteil für ihre Verwaltungstätigkeit erwarten, oder darin ein nützliches Angebot für ihre Einwohner sehen. Eine reine Unternehmenstätigkeit ohne einen besonderen, dadurch erreichbaren öffentlichen Zweck, ist den Gemeinden verwehrt." Zu diesem Ergebnis kommt ein Rechtsgutachten des Münchner Verfassungsrechtlers Peter Badura, das vom nordrhein-westfälischen Handwerkstag, dem Fachverband Sanitär-Heizung-Klima NRW und vom Bundesinnungsverband des Gebäudereinigerhandwerks in Auftrag gegeben wurde.

Kommunen sollen nicht Unternehmer sein

Der Vormarsch der Gemeinden in private Wirtschaftsbereiche stößt auf Widerstand. Nur ein öffentlicher Zweck rechtfertigt nach Auffassung des Autors den Auftritt einer Gemeinde als Unternehmer. Vor dem Hintergrund sinkender Einnahmen aus traditionellen Aktivitäten, insbesondere aus dem Energiebereich, drängen viele kommunale Versorgungsunternehmen mit Macht in neue Tätigkeitsfelder und machen privaten Unternehmen zunehmend Konkurrenz. Insbesondere in Nordrhein-Westfalen, so meint Hans-Heinz Hauser, der Vorsitzende des Handwerkstages, breitet sich die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen "wie ein Flächenbrand" aus.

Die Stadtwerke Düsseldorf sind seit kurzem Mehrheitsgesellschafter eines Unternehmens, das die technische und kaufmännische Bewirtschaftung von Gebäuden anbietet (Gebäude-Management-GmbH); in Essen und Duisburg treten stadteigene Reinigungsgesellschaften in Konkurrenz zu privaten Anbietern und in Gelsenkirchen profiliert sich ein Tochterunternehmen der Stadtwerke als Gartenarchitekt.

Dr. Hans-Georg Geißdörfer, Hauptgeschäftsführer des Fachverbandes Sanitär-Heizung-Klima NRW befürchtet, daß die kommunalen Versorgungsunternehmen angesichts des durch die Liberalisierung der Energiemärkte ausgelösten steigenden Wettbewerbsdrucks dazu übergehen, "ihr gesamtes Ingenieurwissen flächendeckend und überregional auch Dritten anzubieten." Weil auch nach Beobachtungen von Hauser derzeit kein bisher privaten Gesellschaften vorbehaltener Tätigkeitsbereich "vor dem kommunalen Zugriff sicher ist", sieht der nordrhein-westfälische Handwerkspräsident zahlreiche Arbeitsplätze, insbesondere im Mittelstand und im Handwerk, gefährdet.

Der Fachverband Sanitär-Heizung-Klima, selbst Auftraggeber dieses Gutachtens, stellt fest, daß die Stadtwerke aufgrund der Marktsättigung im traditionellen Versorgungsbereich sowie die Liberalisierung im Energiebereich eine Strategie der Diversifizierung vom ausschließlichen Versorgungsunternehmen bis zum vielschichtigen Dienstleistungsanbieter verfolgen. Die Deregulierung der nationalen Strom- und Gasmärkte könnte zum Auslöser für die Expansion kommunaler Versorgungsunternehmen in bisher private Märkte werden. Die Begründung steht in einem engen Zusammenhang mit der beschriebenen Tendenz öffentlicher Bürokratie, sich bei Wegfall ihrer eigentlichen Tätigkeitsfelder neue Aufgabenbereiche zu suchen.

Die Deregulierung hebt bekanntlich den Grundsatz des geschlossenen Versorgungsgebietes auf. Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Gebietsabsprachen sowie von ausschließlichen Wegerechten in Konzessionsverträgen von Strom- und Gasversorgern mit Gemeinden wird abgeschafft. Insgesamt bewertet der Fachverband die Expansion der Versorgungsunternehmen ordnungspolitisch als "Ausdehnung mittelbarer Staatstätigkeit".

Die Stadtwerke verlieren Umsatzanteile, die auf Monopolrenten anstatt auf Leistungsentgelten beruhen. Die bisherige Praxis, beispielsweise Defizite aus dem öffentlichen Nahverkehr durch überhöhte Energiepreise auszugleichen, lassen sich damit nicht mehr aufrechterhalten.

Nach Ansicht des Fachverbandes drohe sich die Deregulierung im Energiemarkt zum Gegenteil dessen zu entwickeln, was sie beabsichtigte. Statt den Einfluß der öffentlichen Hand im Versorgungsbereich zu reduzieren, ist sie der Auslöser für eine umfassende Expansion öffentlicher Versorgungsunternehmen in bisher private Märkte.

Keine Waffengleichheit zwischen Privatwirtschaft und kommunaler Konkurrenz

Im Wettstreit zwischen Privatwirtschaft und der neuen kommunalen Konkurrenz herrscht nach den Worten von Hauser keine Waffengleichheit. Allein die Möglichkeit, als öffentliches Unternehmen zinsverbilligte Kredite in Anspruch nehmen zu können, verschaffe den gemeindeeigenen Betrieben einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung.

Der Auffassung des Städtetages, die Erzielung von Gewinnen sei ein "dringender öffentlicher Zweck" wie ihn der Gesetzgeber fordere, wenn eine Gemeinde wirtschaftlich tätig werden will, widerspricht Badura. Der Verfassungsrechtler ist der Meinung, daß "nicht nur der Ertrag oder seine Nebenwirkungen für die Beschäftigung oder die Auslastung des Gemeindepersonals" einen Auftritt der Gemeinde als Unternehmer rechtfertige. Vielmehr müsse die Tätigkeit des Betriebes "eine Förderung des Wohls der Einwohner bewirken", betonte Badura. Rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigungen seien den Gemeinden untersagt.

Diese vom Gemeindewirtschaftsrecht vorgeschriebene Hürde ist nach seiner Darstellung auch nicht dadurch zu umgehen, daß die Kommunen ihre wirtschaftlichen Aktivitäten nicht als Regie- oder Eigenbetrieb, sondern in privater Rechtsform abwickeln. "Zwar kann der Unternehmenszweck (Gründung Tochtergesellschaft Stadtwerke Düsseldorf, die Düsseldorfer Stadtwerke sind eine AG) nur mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts verwirklicht werden, doch worin er besteht und ob er für die Gemeinde oder ein gemeindliches Unternehmen zulässig ist, bestimmt sich nach Gemeinderecht. "Sofern die Gemeinde in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, u.U. auch wegen der Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat, die Sicherstellung der kommunalwirtschaftlichen Schranken und Bindungen nicht gewährleisten kann, muß sich die Tochtergesellschaft umstrukturieren oder ihre Beteiligung aufgeben". Die Gemeinde darf sich ihres letztentscheidenden Einflusses nicht durch gesellschaftsrechtliche Gestaltung, auch im Hinblick auf die Unternehmensbestimmungen, begeben. Das heißt im Klartext: Die Stadt Düsseldorf müsse ihre Tochtergesellschaft (Gebäude-Management GmbH) umstrukturieren oder ihre Beteiligung aufgeben.

Im Fall der Düsseldorfer Innovatio GmbH hat der Minister für Inneres und Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen inzwischen bestätigt, daß die Beteiligung der Düsseldorfer Stadtwerke AG an der Innovatio GmbH auch nach seiner Auffassung mit §107 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung nicht vereinbar ist. Der Minister hat Anfang Juni über die Bezirksregierung die Stadt Düsseldorf aufgefordert, die Beteiligung der Stadtwerke Düsseldorf AG an der Innovatio GmbH aufzugeben.

Für den Fall, daß sie dies nicht tut, will Hauser rechtliche Auseinandersetzungen nicht ausschließen. Und dabei betrachtet der Vorsitzende des nordrhein-westfälischen Handwerkstages das von Badura erstellte Gutachten als vortreffliche Information.

Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze

Rechtsgutachten erstattet im Auftrag des Nordrhein-Westfälischen Handwerkstags, des Fachverbandes Sanitär-Heizung-Klima NRW sowie des Bundesinnungsverbandes des Gebäudereiniger-Handwerks

Prof. Dr. Peter Badura, München

Kurzfassung

Die Gemeinde kann nicht allein nach kommunalpolitischer Zweckmäßigkeit eine wirtschaftliche Betätigung ergreifen, nur weil sie sich daraus einen Vorteil für ihre Verwaltungstätigkeit verspricht oder weil sie darin ein nützliches Angebot für ihre Einwohner sieht. Eine reine Unternehmenstätigkeit oder erwerbswirtschaftliche Wettbewerbsteilnahme ohne einen besonderen, dadurch unmittelbar erreichbaren öffentlichen Zweck, dessen Verfolgung im Gemeindeinteresse notwendig ist, ist der Gemeinde verwehrt.
Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde in privater Rechtsform ist in derselben Weise an die allgemeinen Schranken des Gemeindewirtschaftsrechts gebunden, als wenn sich die Gemeinde eines Regie- oder Eigenbetriebes bedienen würde. Diese Bindung setzt sich in der von der Gemeinde beherrschten Tochter- oder Beteiligungsgesellschaft fort.
Das Aktienrecht gibt dem Aktionär, der Hauptversammlung und dem Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nur einen beschränkten und weitgehend mittelbaren Einfluß auf die Geschäftsführung des Unternehmens. Das gilt auch für die öffentlichen Anteilseigner. Zwar kann der Unternehmenszweck nur mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts verwirklicht werden, doch worin er besteht und ob er für die Gemeinde und ein gemeindliches Unternehmen zulässig ist, bestimmt sich nach Gemeinderecht. Sofern die Gemeinde in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, u.U. auch wegen der Unternehmensmitbestimmung im Aufsichtsrat, die Sicherstellung der kommunalwirtschaftlichen Schranken und Bindungen nicht gewährleisten kann, muß sie die Tochtergesellschaft umstrukturieren oder ihre Beteiligung aufgeben. Die Gemeinde darf sich ihres letztentscheidenden Einflusses nicht durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, auch im Hinblick auf die Unternehmensbestimmungen, begeben.
Die Rechtsbeziehung der Gemeinde und ihrer Tochter- und Beteiligungsgesellschaften auf der einen und der privaten Konkurrenten auf der anderen Seite werden durch das Gemeinderecht nicht geregelt. Für diese Rechtsbeziehungen ist das Wettbewerbsrecht einschlägig und maßgebend. Die Schutzwirkung des Wettbewerbsrechts erfaßt auch normativ verkörperte Wertentscheidungen des öffentlichen Rechts, so daß sich aus den gemeinderechtlichen Vorschriften des kommunalen Wirtschaftsrechts in Verbindung mit dem Wettbewerbsrecht zivilrechtliche Unterlassungsansprüche ergeben können.
Das Wirtschaftsrecht der EG zieht der Unternehmenstätigkeit der öffentlichen Hand engere Grenzen als das deutsche Verfassungsrecht. Dies könnte auch Bedeutung erlangen, wenn der Landesgesetzgeber den Spielraum der den Gemeinden eröffneten wirtschaftlichen Betätigung erweitern wollte.
Das politische Postulat von der Gemeinde als umfassendem örtlichem Dienstleistungsunternehmen widerspricht dem Verfassungsrecht und der gesetzlichen Ordnung des Gemeindewirtschaftsrechts.

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