Bauvertragsrecht

Übersicht über die Entwicklung im privaten Baurecht im Jahr 1997

RA Friedrich W. Stohlmann Teil 2

Im zweiten Teil wird an einigen Praxisbeispielen die Rechtslage erläutert und mit Urteilen des Bundesgerichtshofes und der OLG belegt.

Schürmann-Bau

Bekanntermaßen wurde der sog. Schürmann-Bau durch ein Rheinhochwasser im Dezember 1993 total überschwemmt. Der Schürmann-Bau befand sich im fortgeschrittenen Rohbau. Es entstand ein Schaden in Millionenhöhe.

Der Bundesgerichtshof hat sich mit verschiedenen Streitfragen zu befassen, so unter anderem, ob eine Elektrofirma die bereits erbrachten aber noch nicht abgenommenen Leistungen, die durch das Hochwasser zerstört wurden, bezahlt verlangen kann. Alle drei Instanzen bis zum Bundesgerichtshof gaben der Werklohnforderung der Elektrofirma statt. Dem Auftrag lag die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B zugrunde. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Urteilsbegründung unter anderem ausgeführt, daß die Regelung über die sog. Vergütungsgefahr in § 645 Abs. 1 S. 1 BGB auch für einen VOB-Vertrag anwendbar sei. Da die Leistung der Elektrofirma aus Umständen untergegangen seien, die in der Person des Auftraggebers oder auf Handlung des Auftraggebers zurückgingen, stehe der Elektrofirma ein Vergütungsanspruch zu, denn die Beklagte (Auftraggeberin) habe den sehr aufwendigen endgültigen Hochwasserschutz und den vorläufigen Hochwasserschutz während der Bauzeit übernommen. Die klagende Elektrofirma habe dagegen keine Möglichkeit der Einwirkung auf die Ausführung dieses Schutzes gehabt. Daher stehe die Beklagte als Bauherrin der Gefahr, die sich aus der Beschaffenheit des Hochwasserschutzes ergeben habe, näher als die Klägerin. Es entspreche daher der Billigkeit, einen in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB für beide Parteien gerechten und billigen Interessenausgleich herbeizuführen. Die Beklagte sei objektiv zurechenbar verantwortlich dafür gewesen, daß der errichtete vorläufige Hochwasserschutz zur Zeit der Hochwassergefahr teilweise beseitigt und dadurch das Schadensrisiko begründet worden sei.

In einem weiteren Verfahren verlangte die Elektrofirma Vergütung für erbrachte Leistungen, Auslagenerstattung für bezogene und anderweitig verwendbare Unterverteilungen, Ersatz für zerstörtes und eingelagertes Material und Werkzeuge sowie "Stillstandskosten". Hierüber entschied der Bundesgerichtshof im Urteil vom 16. 10. 1997. Der Bundesgerichtshof übernahm seine Erkenntnisse bezüglich der Vergütungsgefahr aus dem vorher genannten Urteil und ergänzte, daß der Auftragnehmer eine Vergütung nur für Leistungen verlangen könne, die er bis zu dem Schadensereignis erbracht habe. Ein Anspruch auf Auslagenerstattung stehe der Klägerin nur hinsichtlich der von der Vergütung nicht erfaßten Kosten zu, die ihr bis zu dem Schadensereignis zur Vorbereitung der Ausführung der von ihr geschuldeten Werkleistung entstanden und die Teil der vereinbarten Vertragspreise seien.

Ein Anspruch auf Ersatz der Stillstandskosten setze unter anderem voraus, daß die hindernden Umstände auf einer schuldhaften Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhten. Dem Auftragnehmer obliege es aufgrund seiner Schadensminderungspflicht, die ihm zumutbaren und möglichen Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die Stillstandskosten zu vermindern. Es komme hier eine dem Auftragnehmer gegenüberstehende vertragliche Schutzpflicht des Auftraggebers in Betracht, wenn der Auftragnehmer darauf vertrauen konnte und durfte, daß der Auftraggeber die von ihm veranlaßten Schutzmaßnahmen aufrecht erhält und wenn der Auftragnehmer im Vertrauen darauf auf eigene Maßnahmen verzichtet hat.

Noch einmal: Abnahme durch den Architekten

Der Architekt ist dann zur Abnahme berechtigt, wenn er vom Bauherren ausdrücklich oder stillschweigend bevollmächtigt war, in seinem Namen den Bauvertrag abzuschließen und wenn in dem Bauvertrag ausdrücklich eine förmliche Abnahme durch den Architekten vorgesehen ist. Bestimmt der Auftraggeber bzw. sein Architekt keinen Termin zur förmlichen Abnahme innerhalb der in der VOB/B bestimmten oder im Bauvertrag abweichend geregelten Frist, kann sich der Auftraggeber ohne Verstoß gegen Treu und Glauben nicht auf die fehlende förmliche Abnahme berufen (OLG Düsseldorf, Baurecht 1997, S. 647).

Stundenlohnzettel

Es muß immer wieder betont werden, daß Stundenlohnzettel, die dem Auftraggeber oder seinem Architekten eingereicht worden sind, gem. § 15 Nr. 3 VOB/B als anerkannt gelten, wenn sie entweder vom Auftraggeber oder seinem Architekten unterschrieben oder wenn sie nicht binnen sechs Tagen nach Zugang zurückgesandt worden sind.

Voraussetzung ist allerdings, daß die Stundenlohnarbeiten vorher ausdrücklich im Sinne des § 2 Nr. 10 VOB/B beauftragt waren.

Abnahmefiktion gem. § 12
Nr. 5 Abs. 2 VOB/B

Wie oben bereits dargelegt, sieht § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vor, daß von einer Abnahme nach Ablauf von sechs Werktagen auszugehen ist, soweit der Auftraggeber die Leistung des SHK-Betriebes in Benutzung genommen hat. Diese Abnahmefiktion greift aber nicht ein, wenn der Auftraggeber zuvor seinen Willen, die Abnahme zu verweigern, erklärt hat. Der Auftraggeber verhält sich nicht treuwidrig, wenn er sich den Nachbesserungsvorschlägen einzelner Subunternehmer des Auftragnehmers verschließt, soweit der Auftragnehmer nicht zuvor ein Gesamtkonzept für die Nachbesserung der betreffenden Gewerke und Terminvorschläge hinsichtlich jedes einzelnen Gewerkes vorgelegt hat. Im entschiedenen Fall hat der Auftragnehmer jahrelang bestritten, verpflichtet zu sein, die Wärmedämmung und die Dachränder eines Giebels zu komplettieren, die Abdichtung und die Entwässerung und die windundichte Konstruktion beim Wintergarten sowie Nässeschäden nachzubessern. Erst nach längerer Zeit belegte er für einen Bruchteil der festgestellten Mängel Nachbesserungsversuche einzelner Subunternehmer. Dies muß sich der Auftraggeber nicht bieten lassen (OLG Celle, Baurecht 1997, S. 1049).

Noch einmal: Fertigstellungsmitteilung nach § 12 VOB/B

In der Übersendung einer Rechnung, die zwar nicht ausdrücklich als Schlußrechnung bezeichnet ist, aus der sich aber ergibt, daß der Auftragnehmer seine gesamte Leistung abschließend berechnen will, liegt zugleich die schriftliche Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung im Sinne des § 12 Nr. 5 VOB/B.

Wesentlicher Mangel

Ein wesentlicher Mangel, der zur Verweigerung der Abnahme nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, liegt vor, wenn der Mangel so bedeutsam ist, daß der Auftraggeber die zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses aufhalten darf und es ihm nicht zuzumuten ist, sich trotz des Mangels mit dessen Beseitigung Zug um Zug gegen Zahlung des restlichen Werklohnes zu begnügen.

Das ist dann nicht der Fall, wenn der Architekt z.B. (nur) ankündigt, mit Rücksicht auf die erhobene Beanstandung, weitere Zahlungen vorerst zurückzustellen und zwar in Verbindung mit der Bitte, Vorschläge zur Überarbeitung des Außenputzes zu unterbreiten.

Hinweis: Angesichts der großen Bedeutung der Abnahme sollte der Auftraggeber eindeutig erklären, ob er die Abnahme wegen der Mängel verweigert oder nicht. Die Erhebung von Mängelrügen allein stellt für sich genommen noch keine Verweigerung der Abnahme dar, ist vielmehr im Hinblick auf die Regelung des § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B eher als Maßnahme zur Wahrung der Mängelrechte zu sehen. Andererseits müssen die Mängel, wenn durch sie die Abnahmeverweigerung begründet werden soll, so wesentlich sein, daß es dem Auftraggeber nicht zuzumuten ist, sich mit deren Beseitigung Zug um Zug gegen Zahlung des restlichen Werklohnes zu begnügen.

Fazit: Nicht jeder Mangel berechtigt, die Abnahme zu verweigern.

Versehentlich ausgefüllte Bürgschaft auf erstes Anfordern (Vertragserfüllungsbürgschaft)

Es stellt sich die Frage, welche Rechte der Auftragnehmer hat, wenn er sich vertraglich verpflichtet hat, eine unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Bruttoauftragssumme zu stellen, dies aber infolge mangelnder Sorgfalt in Gestalt einer "Bürgschaft auf erstes Anfordern" tut, es dann zu Streitigkeiten kommt, die zur wechselseitigen Kündigung des Bauvertrags führen und der Auftraggeber die Bürgin (Bank, Hausbank des Unternehmers) aufgrund der "Bürgschaft auf erstes Anfordern" in Anspruch nimmt? Das Kammergericht (Mittelinstanz in Berlin) half dem Auftragnehmer damit, daß es ihm den Einwand des Rechtsmißbrauches gewährte und dies damit begründete, daß der Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Das Ausnutzen der so erworbenen formalen Rechtsstellung durch Inanspruchnahme der Bürgschaft sei rechtsmißbräuchlich (vgl. Urteil des Kammergerichts in Baurecht 1997, S. 665).

Hinweis: Der prozessuale Weg: In einem solchen Fall muß der Auftragnehmer dem Auftraggeber im Wege der einstweiligen Verfügung verbieten, die Bürgin aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen.

Noch einmal: Bürgschaft auf erstes Anfordern

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 5. 6. 1997 (Betriebsberater 1997, S. 1813) darauf hingewiesen, daß die Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages unwirksam ist, die folgenden Wortlaut hat: "Der Besteller ist nach Abnahme des Bauwerkes berechtigt, 5% der Auftragssumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einzubehalten. Der Unternehmer ist berechtigt, den Einbehalt durch eine "Bürgschaft auf erstes Anfordern" abzulösen." Der Bundesgerichtshof hat dargelegt, daß es eine unangemessene Benachteiligung des Unternehmers darstellt, wenn ihm kein angemessener Ausgleich für diesen Einbehalt über fünf Jahre in Höhe von 5% der Auftragssumme zugestanden werde. Die AGB-Widrigkeit des Einbehaltes (§ 9 AGB-Gesetz) wird damit begründet, daß nach dem Werkvertragsrecht des BGB die volle Vergütung bei Abnahme des Werkes zu entrichten und von diesem Zeitpunkt an im Zweifel zu verzinsen ist (§ 641 BGB). Das Gesetz sehe den Einbehalt eines Teils des Werklohnes als Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche nicht vor. Hier werde aufgrund des vereinbarten Einbehaltes der Auftragnehmer verpflichtet, für einen verhältnismäßig langen Zeitraum das Bonitätsrisiko des Auftraggebers zu tragen, bis er den restlichen, eigentlich bei der Abnahme des Werkes fälligen nicht unbeträchtlichen Teil des Werklohnes erhalte. Die "Bürgschaft auf erstes Anfordern" gehe deutlich über die Notwendigkeit hinaus, in der bauvertraglichen Praxis dem Auftraggeber nach Abnahme des Werkes eine ausreichende Sicherheit für seine etwaigen Gewährleistungsansprüche einzuräumen.

Selbständiges Beweisverfahren

Durch die Beantragung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung, ob Eindeckung und Abdichtung der Dachfläche hinsichtlich des gewählten Materials und/oder der Ausführung in allen Teilen den Regeln der Technik entsprechen, wird die Verjährung bezüglich aller Mängel des Dachaufbaus, die für festgestellte Wasserabtropfungen vom Dach in eine Halle ursächlich sind, unterbrochen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, S. 976).

Hinweis: Ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern in einem Individualvertrag geregelt - also persönlich zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt -, gibt es zur Durchsetzung des Einspruchs für den Auftraggeber keine Probleme. Legt die Fallgestaltung allerdings den "Verdacht" nahe, es könne sich um eine Vertragsklausel handeln, die dem AGB-Gesetz unterfällt, ist zu bedenken: Die entsprechende Klausel muß mehrfach Verwendung gefunden haben.

Die untere Grenze liegt bei 3-4 Verwendungen. Wann eine Vertragsbedingung "für eine Vielzahl" von Verträgen vorformuliert ist, muß im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände geprüft werden. Die nur einmal wiederholte Anwendung einer Vertragsklausel rechtfertigt für sich allein nicht die Vermutung der Absicht, für viele Fälle vorzuformulieren. Wenn der Bauvertrag nur für ein Bauvorhaben geschlossen wurde, liegen grundsätzlich keine AGB vor. Hat der Verwender die Klausel vorformuliert, so ist es für das Merkmal der "Vielzahl von Verwendungen" wesentlich, ob der Verwender schon beim ersten Mal beabsichtigt, sie auch in weitere Verträge einzubeziehen. Es muß eine gewisse Planmäßigkeit im Vorgehen des Verwenders vorliegen, und zwar in dem Sinne, daß er seine Geschäftspraxis erkennbar an der Absicht wiederholter Verwendung ausrichtet.

Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren

Die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 5. 12. 1996 mit der Folge zulässig, daß dem Streitverkündungsempfänger das Ergebnis der Beweisaufnahme in einem nachfolgenden Prozeß entgegengehalten werden kann, und daß die Verjährung der Ansprüche unterbrochen wird (Urteil des Bundesgerichtshofes, abgedruckt in Baurecht 1997, S. 347).

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